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□马云

摘要：诈骗犯罪中犯罪嫌疑人诈骗既遂后在案发前主动归还被害人涉案款物的，在定罪量刑中如何认定数额，该返还数额是否应当扣减的问题在司法实务中出现了不同的认定结果，导致同案不同判的问题不断产生，此类问题的处理要结合立法背景、法理进行整体性思考和取舍。

关键词：诈骗 数额 认定 取舍

一、问题的形成及背景

将案发前归还的诈骗款物不计入诈骗数额的依据是1991年4月23日最高人民法院研究室《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》（以下简称“电话答复”）中所明确的，该“电话答复”认为在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际的诈骗所得数额计算，但在处罚时，对于这种情况应当作为从重情节予以考虑。此后，各级法院在审理相关问题的时候大多数都以此为依据，将诈骗犯罪案发前返还的数额进行扣减不作为诈骗数额认定，时至今日依旧有部分法院在进行诈骗数额认定过程中引用并适用该“电话答复”精神进行诈骗数额认定。这种情况导致了司法实务过程中对诈骗数额认定的混乱与反复。

1991年该“电话答复”的产生具有深刻的历史背景和时代印记，最高法基于打击犯罪的务实态度和鼓励退赔、追赃挽损等的需要，当时倾向性认为将返还数额进行扣减有利于防止损害扩大、维护被害人利益和快速打击相关犯罪，争取良好社会效果。时至今日，在刑法等法律制度不断完善，墨守成规适用该“电话答复”进行诈骗数额认定，造成了不该有的诈骗数额认定上的混乱与反复。

二、“电话答复”本身存在的问题

（一）法理缺陷

诈骗是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的既遂标准是犯罪嫌疑人或第三人取得被害人的财产造成被害人损失。因此，当犯罪嫌疑人实施诈骗行为骗取被害人财物既遂后，无论是否有司法机关介入，其犯罪所得的数额都应当认定为诈骗数额，依法追究刑事责任。而在既遂之后犯罪嫌疑人主动退还的数额可以作为退赃的数额，在量刑时予以充分考虑，但不应在既遂数额上进行扣减。“电话答复”认为在案发前归还的诈骗款物可扣除于诈骗数额外的解释违背了犯罪既遂的法理逻辑，其继续适用不符合现今的法治环境和法理常识。

而且，从主客观一致方面来说，犯罪嫌疑人在犯罪行为既遂时其在主观上对所骗取的所有财物都具有非法占有目的，不能以既遂后的归还行为去否定其初始所存在的非法占有目的，而诈骗罪的主观故意属于针对整体的概括评价，“电话答复”所体现出的操作是根据事后行为人为的区分事前故意，这种操作不仅没有法理依据不合逻辑而且极容易导致对犯罪嫌疑人主观认定上的随意化和碎片化，导致犯罪既遂认定的矛盾，不利于案件整体的定性评价。

（二）效力缺陷

根据最高人民法院在《关于最高人民法院公开各类司法依据文件的电话答复》的相关规定，答复属于具体个案的请示电话答复，其法律约束力仅限于个案本身，不具有普遍的法律效力，在其他案件中法官不能将个案答复直接作为裁判依据。本文笔者所引用的“电话答复”作出主体是最高人民法院研究室而非最高人民法院，因此该意见只能算是一种学术观点或者倾向性意见，而且其针对的只能是个案，严格意义上不能等同于最高人民法院的司法解释。也就是说“电话答复”对其他案件不具有司法解释。一般广泛而实际的约束力，即不能将其效力范围扩张到成为所有诈骗类案件的司法解释进行适用。尤其是在“97刑法”修订之后，诈骗、金融诈骗等类型犯罪行为被进一步细分，其内容已经覆盖了该“电话答复”所涉内容，“电话答复”的延续适用就应顺势而终，其未被终止效力的原因更多的应是法律法规清理的局限、滞后等技术性原因所造成的，而不是“电话答复”依旧具有实际指导意义进行的刻意保留。

三、问题的归处

1996年最高人民法院出台《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，规定了案发前多次诈骗，后次归还前次的数额予以扣除，但该司法解释2013年已经废止，作为核心内容与该司法解释一致的“电话答复”，其内容也应同时废止不再适用。后至2011年，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释规定诈骗公私财物“数额较大”，一审判决前全部退赃、退赔的，且行为人认罪、悔罪的，可以不起诉或者判决免予刑事处罚。上述内容并没有将案发前退赃的数额进行扣减进行明确，而是规定可以从轻处罚，即该解释认为诈骗财物全部退回的可以作为量刑从轻情节进行考虑，并未承认在认定诈骗数额时应当进行扣减甚至作无罪处理。综上，笔者认为上述解释的规定在事实上否定了先前的“电话答复”精神，因为如果“电话答复”继续有效，那么案发前全部退赔的数额予以扣减，针对“数额巨大”的诈骗就有可能因为“扣减”出现犯罪数额不足不构罪的现象，这和2011年的解释产生实质上的矛盾，因此，基于新法优于旧法的逻辑以及司法解释本身的效力优先原则，其结果就是“电话答复”与司法解释矛盾的相关规定被替代而不能再适用。

笔者认为，历史性的相关答复、意见等在特定时期具有必要性和实务性，也起到了积极的正向作用，但由于相关法律法规清理规整技术的局限性，导致部分文件因为自身格式、要素等问题未被及时改正，但在实际操作中又明显与现行法律法规等存在出入的情况下，司法者所应该做的是依据法理逻辑、现行法律法规，综合考量相关疑难问题产生的历史背景、存在原因等进行取舍，而不是一味地以未明确废止为由，继续适用不合时宜的意见、答复作为定罪处罚、裁判衡量的依据，导致出现不该出现的矛盾。上述僵化操作不仅仅是法律法规清理问题，更应该是司法者的担当问题。一味地推责、削足适履所造成的后果不仅仅是同案不同判，更可能产生削弱司法公平与公正的不良反应。（作者单位：合作市人民检察院）

责任编辑：王昱璇